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O Foro e o Moro

Por Leandro Raca

A julgar pelo noticiário político, fomos recentemente iluminados por uma revelação: a raiz de todas as mazelas nacionais é a corrupção, cuja impunidade estaria garantida pelo foro privilegiado – causa de processos prolongados e, consequentemente, de prescrições.

Por se tratar da crítica da moda, o tema vem sendo exaustivamente abordado, de modo que o presente artigo não se estenderá nos pontos óbvios, quais sejam: i) os tribunais superiores não foram concebidos para instruir tantas ações penais, quanto mais aquelas com elevado número de réus; ii) mistérios demais rondam o STF, do algoritmo que determina a distribuição dos processos[1], passando pela inclusão em pauta, até os pedidos de vista prolongados, que beiram verdadeiros non liquet, em certos casos.

Uma obviedade patente, no entanto, deve ser observada com mais cautela: testemunhamos a maior operação federal da história do país, apesar da existência do foro. É bem verdade que a operação avança mais marcantemente em primeiro grau – até mesmo pelas ilegalidades reconhecidamente praticadas –, mas é certo que tem vitimado os agentes políticos com prerrogativa de foro: pela primeira vez na história do país, um senador da república foi preso em flagrante; quando deixou a presidência do Senado, Renan Calheiros já era réu, além de investigado em onze inquéritos policiais. E mais casos se somam a esses, com o passar dos meses.

Apesar de patente, o avanço triunfante da Operação não é trivial. Demonstra que o foro privilegiado não inviabiliza investigações, o que não quer dizer que o sistema não tenha problemas.

Mais do que obstáculo para apurações, o foro por prerrogativa de função foi concebido como garantia tríplice:

  1. Busca conferir proteção à institucionalidade – impõe decisões colegiadas para provimentos que muitas vezes implicam interferência de um Poder sobre outro. O afastamento de parlamentar do cargo eletivo, bem como a condenação criminal, que resulta em inelegibilidade se confirmada pelo Tribunal, importam ingerência do Judiciário sobre mandatos conquistados pelo voto. Justamente por isso, são atribuídas a instâncias mais qualificadas – ou, ao menos, hierarquicamente superiores;
  2. Ainda, visa resguardar o investigado/réu de acusações politicamente motivadas, inseridas em jogos de interesses regionais;
  3. E, por fim, representa segurança ao próprio provimento jurisdicional, blindando-o desses mesmos jogos. Desse modo, garante a aplicação correta da lei, enquanto protege a própria pessoa do julgador, que poderia ver-se pressionado ao julgar um detentor de poder político relevante, por exemplo.

Dentre as três finalidades, a última vem sendo privilegiada pelo Supremo Tribunal Federal. Ao julgar Questão de Ordem no INQ 687/SP[2], a Corte corretamente entendeu pelo cancelamento da Súmula nº. 394, que regulava a competência originária para o julgamento de detentores de foro privilegiado pelo tempo do cometimento do delito. Ao decidir dessa forma, enunciou claramente: trata-se de proteger o cargo, a função, e não de conferir privilégio ao indivíduo. Desde então, tem-se decidido pela automática declinação de competência ao primeiro grau, após o fim do mandato investigado/réu.

E mais: o STF tem repreendido aqueles que abusam dessa garantia e a manipulam em seu favor. Por exemplo, ao constatar que Natan Donadon havia renunciado ao cargo de deputado federal para provocar o deslocamento da competência da AP 396/RO[3], a Corte desconsiderou o ato e julgou o ex-parlamentar.

Nada obstante, a aplicação restritiva não significa que o instituto tenha perdido sua razão de ser. Recentemente, a 2ª Turma do mesmo STF anulou as interceptações telefônicas realizadas no âmbito das Operações Vegas e Monte Carlo após constatar que as autoridades que conduziram a investigação usurparam competência da Corte ao investigar indiretamente o ex-senador Demóstenes Torres[4]. Apesar do benefício colateral aproveitado por ele, o ponto fulcral da decisão é a invasão das funções da Suprema Corte pelo juízo de piso.

Em suma: o foro privilegiado tem problemas, mas não é a tragédia que tem sido propagandeada. Os abusos no exercício do direito vêm sendo coibidos e o enforcement tem privilegiado o aspecto de proteção institucional sobre o de privilégio pessoal.

Concluído o panorama introdutório, podemos ingressar na questão central da represente reflexão, qual seja: o que a efervescência desse debate revela sobre o momento atual do judiciário brasileiro e, mais especificamente, da Operação Lava Jato? Dizendo de outra forma, por que, justamente no contexto de uma investigação sobre poderosos agentes políticos e econômicos, as agências responsáveis pela investigação pregam o fim do foro privilegiado, cuja finalidade preponderante é a proteção da própria persecução penal?

Seguem algumas hipóteses:

Primeiramente, a Operação ganhou claro viés antipolítico. Assim, é natural que propague críticas a qualquer aparente privilégio da chamada classe política, incluso o foro por prerrogativa de função.

Por esse motivo, os ônus suportados pelos detentores de foro, como a mitigação da garantia do duplo grau de jurisdição e a superexposição midiática, passam desapercebidos pela análise pouco detida do moralismo de ocasião. Até mesmo a declaração do Ministro Gilmar Mendes, segundo o qual “foi o foro privilegiado que permitiu a condenação dessa gente do Mensalão”[5], é desconsiderada por aqueles ávidos por sangue.

Mas não é só: a Lava Jato encontra apoio na opinião pública, através de subterfúgios pouco usuais e, por esse motivo, parece poder prescindir do amparo conferido pelo julgamento colegiado dos Tribunais. Alimenta-se a mídia por meio de vazamentos – tanto clandestinos, quanto determinados por ordem judicial – e da espetacularização do processo penal.

Expedientes dessa natureza foram abordados pelo Juiz Sérgio Moro, em artigo publicado no ano de 2004, nos seguintes termos:

“Os responsáveis pela operação mani pulite ainda fizeram largo uso da imprensa. Com efeito: ‘Para o desgosto dos líderes do PSI, que, por certo, nunca pararam de manipular a imprensa, a investigação da mani pulite vazava como uma peneira. Tão logo alguém era preso, detalhes de sua confissão eram veiculados no L’Expresso, no La Republica e outros jornais e revistas simpatizantes. Apesar de não existir nenhuma sugestão de que algum dos procuradores mais envolvidos com a investigação teria deliberadamente alimentado a imprensa com informações, os vazamentos serviram a um propósito útil. O constante fluxo de revelações manteve o interesse do público elevado e os líderes partidários na defensiva. Craxi, especialmente, não estava acostumado a ficar na posição humilhante de ter constantemente de responder a acusações de ter a sua agenda política definida por outros’ (GILBERT, Mark. The italian revolution: the end of politics, Italian style? Colorado: Westview Press, 1995. p. 134-135).

A publicidade conferida às investigações teve o efeito salutar de alertar os investigados em potencial sobre o aumento da massa de informações nas mãos dos magistrados, favorecendo novas confissões e colaborações. Mais importante: garantiu o apoio da opinião pública às ações judiciais, impedindo que as figuras públicas investigadas obstruíssem o trabalho dos magistrados, o que, como visto, foi de fato tentado.

Há sempre o risco de lesão indevida à honra do investigado ou acusado. Cabe aqui, porém, o cuidado na desvelação de fatos relativos à investigação, e não a proibição abstrata de divulgação, pois a publicidade tem objetivos legítimos e que não podem ser alcançados por outros meios. ”[6]

A análise dos fatos contemporâneos à luz do excerto acima não deixa dúvidas de que a Mãos Limpas fez escola.

Mas os vazamentos não são a única heterodoxia verificada: A Força Tarefa da Operação Eficiência, prima carioca da Lava Jato, negociou junto à PGE do Rio de Janeiro a utilização de 250 milhões reais “recuperados” pela investigação para o pagamento do 13º de 142 mil aposentados[7].

Não pretendo criticar a destinação dos recursos, sendo evidente que serão melhor aproveitados pelos aposentados do que pelos irmãos Marcelo e Renato Chebar, os operadores de Sérgio Cabral que devolveram 270 milhões de reais, através de acordo de colaboração firmado com o MPF.

De início, cumpre destacar que não há decisão definitiva sobre os danos causados à União pelos fatos em apuração, de modo que não foi fixado o valor a ser restituído à União. Mas essa é ainda uma questão menor diante da propaganda realizada.

O fato foi insistentemente noticiado em todos os veículos de comunicação e, além disso, foi realizado “um ato simbólico de combate à corrupção”, na sede do TRF2, com a presença do Procurador Geral da República. Através da mídia – mais uma vez –, o episódio materializou o benefício do combate à corrupção no pagamento dessas aposentadorias e, por consequência, pôde identificar beneficiários diretos (sua avó, sua vizinha) e indiretos (todos nós, preocupados com os aposentados cariocas).

Trata-se de mais um meio de legitimar a persecução penal, inclusas as ilegalidades cometidas no meio do caminho. Afinal, quem será capaz de questionar medidas legalmente questionáveis se permitirem o pagamento das aposentadorias de nossos velhinhos indefesos?

A isso soma-se a retratação do Juiz Moro como herói nacional, digno de prêmios e títulos, além de candidato imaginário à presidência da república[8].

Justamente nesses fatos aparentemente isolados, parece residir a razão pela qual as autoridades responsáveis pela Lava Jato prescindem da proteção garantida pelo julgamento em órgãos colegiados dos Tribunais. A utilização desses subterfúgios lhes garante a adesão da opinião pública através da mídia, com a vantagem de menor controle de legalidade sobre os meios empregados na investigação. Por si só, esse motivo é suficiente para se olhar com desconfiança as propostas de extinção da prerrogativa de foro.

Mas há mais. Para aqueles interessados no efetivo combate à corrupção, cumpre alertar: não somos milhões de Moros. Há tantos outros casos aos quais não é garantida a exposição midiática que permite a adesão massiva à Força Tarefa curitibana, de tal sorte que o foro parece ser ainda a melhor forma de garantir a apuração de malfeitos. Alterações que racionalizem o sistema são bem-vindas[9], desde que não desnaturem o instituto.

[1] Disponível em: https://jota.info/colunas/supra/distribuicao-dos-processos-no-supremo-e-realmente-aleatoria-25072016. Acesso em 3/5/2017.

[2] EMENTA: – DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. PROCESSO CRIMINAL CONTRA EX-DEPUTADO FEDERAL. COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA. INEXISTÊNCIA DE FORO PRIVILEGIADO. COMPETÊNCIA DE JUÍZO DE 1º GRAU. NÃO MAIS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CANCELAMENTO DA SÚMULA 394. 1. Interpretando ampliativamente normas da Constituição Federal de 1946 e das Leis nºs 1.079/50 e 3.528/59, o Supremo Tribunal Federal firmou jurisprudência, consolidada na Súmula 394, segunda a qual, “cometido o crime durante o exercício funcional, prevalece a competência especial por prerrogativa de função, ainda que o inquérito ou a ação penal sejam iniciados após a cessação daquele exercício”. 2. A tese consubstanciada nessa Súmula não se refletiu na Constituição de 1988, ao menos às expressas, pois, no art. 102, I, “b”, estabeleceu competência originária do Supremo Tribunal Federal, para processar e julgar “os membros do Congresso Nacional”, nos crimes comuns. Continua a norma constitucional não contemplando os ex-membros do Congresso Nacional, assim como não contempla o ex-Presidente, o ex-Vice-Presidente, o ex-Procurador-Geral da República, nem os ex-Ministros de Estado (art. 102, I, “b” e “c”). Em outras palavras, a Constituição não é explícita em atribuir tal prerrogativa de foro às autoridades e mandatários, que, por qualquer razão, deixaram o exercício do cargo ou do mandato. Dir-se-á que a tese da Súmula 394 permanece válida, pois, com ela, ao menos de forma indireta, também se protege o exercício do cargo ou do mandato, se durante ele o delito foi praticado e o acusado não mais o exerce. Não se pode negar a relevância dessa argumentação, que, por tantos anos, foi aceita pelo Tribunal. Mas também não se pode, por outro lado, deixar de admitir que a prerrogativa de foro visa a garantir o exercício do cargo ou do mandato, e não a proteger quem o exerce. Menos ainda quem deixa de exercê-lo. Aliás, a prerrogativa de foro perante a Corte Suprema, como expressa na Constituição brasileira, mesmo para os que se encontram no exercício do cargo ou mandato, não é encontradiça no Direito Constitucional Comparado. Menos, ainda, para ex-exercentes de cargos ou mandatos. Ademais, as prerrogativas de foro, pelo privilégio, que, de certa forma, conferem, não devem ser interpretadas ampliativamente, numa Constituição que pretende tratar igualmente os cidadãos comuns, como são, também, os ex-exercentes de tais cargos ou mandatos. 3. Questão de Ordem suscitada pelo Relator, propondo cancelamento da Súmula 394 e o reconhecimento, no caso, da competência do Juízo de 1º grau para o processo e julgamento de ação penal contra ex-Deputado Federal. Acolhimento de ambas as propostas, por decisão unânime do Plenário. 4. Ressalva, também unânime, de todos os atos praticados e decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, com base na Súmula 394, enquanto vigorou.

(Inq 687 QO, Relator(a):  Min. SYDNEY SANCHES, Tribunal Pleno, julgado em 25/08/1999, DJ 09-11-2001 PP-00044 EMENT VOL-02051-02 PP-00217 RTJ VOL-00179-03 PP-00912)

[3] 1. Renúncia de mandato: ato legítimo. Não se presta, porém, a ser utilizada como subterfúgio para deslocamento de competências constitucionalmente definidas, que não podem ser objeto de escolha pessoal. Impossibilidade de ser aproveitada como expediente para impedir o julgamento em tempo à absolvição ou à condenação e, neste caso, à definição de penas. 2. No caso, a renúncia do mandato foi apresentada à Casa Legislativa em 27 de outubro de 2010, véspera do julgamento da presente ação penal pelo Plenário do Supremo Tribunal: pretensões nitidamente incompatíveis com os princípios e as regras constitucionais porque exclui a aplicação da regra de competência deste Supremo Tribunal.
(AP 396, Relator(a):  Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 28/10/2010, DJe-078 DIVULG 27-04-2011 PUBLIC 28-04-2011 EMENT VOL-02510-01 PP-00001 RTJ VOL-00223-01 PP-00105)

[4] RHC 135683, Relator(a):  Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 25/10/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-066 DIVULG 31-03-2017 PUBLIC 03-04-2017

[5] Disponível em: http://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/foi-o-foro-privilegiado-que-permitiu-a-condenacao-dessa-gente-do-mensalao-diz-gilmar-mendes/. Acesso em 3/5/2017.

[6] MORO, Sergio Fernando. Considerações sobre a operação mani pulite. Revista CEJ, Brasília, v. 8, n. 26, p. 56-62., jul./set. 2004.

[7] Disponível em: http://politica.estadao.com.br/noticias/geral,dinheiro-recuperado-de-esquema-de-cabral-pagara-13-de-142-mil-aposentados-no-rio,70001704729. Acesso em 3/5/2017.

[8] Disponível em: http://epocanegocios.globo.com/Brasil/noticia/2017/04/epoca-negocios-datafolha-no-2o-turno-lula-empataria-com-marina-e-moro.html. Acesso em 3/5/2017.

[9] Tais como as sugeridas pelo professor Pierpaolo Bottini em artigo recentemente publicado pela Folha de São Paulo (Disponível em [http://www1.folha.uol.com.br/opiniao/2017/03/1866552-a-prerrogativa-de-foro.shtml]. Acesso em 24/4/2017).

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